BPK 159 str.: [provokacija taikant MVIM] visi įrodymai, gauti kurstymo veiksmais, privalo būti atmesti, kaltinamojo prisipažinimas taip pat negali būti naudojamas išprovokuotam padaryti nusikalstamą veiką asmeniui nepalankioms teismo išvadoms pagrįsti. Baudžiamoji byla Nr. 2A–P–6/2008

Baudžiamoji byla Nr. 2A–P–6/2008
LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS
N U T A R T I S
2008 m. gruodžio 16 d.

Dėl iš Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimo, kuriuo konstatuotas tiriant ar nagrinėjant baudžiamąją bylą padarytas Konvencijos pažeidimas, kylančių įpareigojimų
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija pažymi, kad nagrinėjant K. R. prašymą dėl jo byloje teismų priimtų sprendimų panaikinimo ir bylos jam nutraukimo būtina remtis Europos Žmogaus Teisių Teismo Didžiosios kolegijos 2008 m. vasario 5 d. sprendime padarytomis išvadomis. Siekiant išspręsti K. R. prašymą, be kitų išaiškinimų, ypač reikšminga yra tai, jog Europos Žmogaus Teisių Teismas nusprendė, kad:
1) K. R. buvo išprovokuotas padaryti veiksmus, už kuriuos buvo nuteistas;
2) gynybos argumentai dėl kurstymo teismo proceso metu nebuvo tinkamai tikrinami;
3) visi įrodymai, gauti kurstymo veiksmais, privalo būti atmesti, kaltinamojo prisipažinimas taip pat negali būti naudojamas išprovokuotam padaryti nusikalstamą veiką asmeniui nepalankioms teismo išvadoms pagrįsti.
Plenarinė sesija neturi įgaliojimų šias išvadas kvestionuoti, nesutikti su jomis ar jomis nesiremti. Plenarinė sesija, remdamasi Europos Žmogaus Teisių Teismo padarytomis išvadomis, turi nuspręsti, ar Europos Žmogaus Teisių Teismo nurodyti pažeidimai kelia abejonių dėl byloje priimtų nuosprendžio ir nutarčių teisėtumo.
Pažymėtina, kad ne kiekvienas Europos Žmogaus Teisių Teismo nustatytas pažeidimas yra pagrindas naikinti ar keisti nacionalinių teismų priimtus sprendimus. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika rodo, kad yra galimi įvairūs reagavimo į Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimus variantai. 2003 m. rugsėjo 18 d. plenarinės sesijos nutartimi Nr. 2A-2/2003 buvo palikti galioti teismų priimti sprendimai, nors byloje Butkevičius prieš Lietuvą ( Butkevicius v. Lithuania, no. 48297/99, judgment of 26 March 2002) Europos Žmogaus Teisių Teismas buvo nustatęs, kad pareiškėjo teisė į asmens laivę (Konvencijos 5 straipsnio 1 ir 4 dalys), taikant kardomąją priemonę – suėmimą, bei teisė į nekaltumo prezumpciją dėl Lietuvos Respublikos Seimo pirmininko pasisakymų, kurie dar iki bylos išnagrinėjimo teismuose skatino visuomenę manyti, kad A. Butkevičius yra kaltas, (Konvencijos 6 straipsnio 2 dalis) buvo pažeista. Tokį sprendimą plenarinė sesija priėmė nustačiusi, kad konstatuoti Konvencijos pažeidimai, kuriuos padarė ne bylą nagrinėję teismai, nėra pagrindas abejoti teismų sprendimų teisėtumu ir pagrįstumu. Šiuo požiūriu lyginant Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimus Butkevičius prieš Lietuvą ir R. prieš Lietuvą bylose, matomas aiškus skirtumas – R. prieš Lietuvą byloje konstatuoti pažeidimai turėjo neabejotiną įtaką teismų priimtiems sprendimams: kaltinamasis nuteistas už išprovokuotą veiką, provokacijos versija tinkamai netikrinta, kaltė grįsta neleistinais įrodymais.
Nustačius, kad Konvencijos pažeidimai turėjo įtakos teismų sprendimų teisėtumui ir pagrįstumui, būtina nustatyti, ar tokie pažeidimai gali būti pašalinti (ištaisyti) iš naujo tiriant ar nagrinėjant baudžiamąją bylą. Jei pažeidimų ištaisymas yra įmanomas ar tikėtinas, plenarinė sesija gali perduoti bylą iš naujo tirti ar nagrinėti. Jei tokia galimybė nereali, plenarinė sesija turi byloje priimti galutinį sprendimą. Pavyzdžiui, 2002 m. birželio 27 d. plenarinės sesijos nutartimi Nr. 2A-41/2002, kurioje buvo spręstas bylos atnaujinimo klausimas po Europos Žmogaus Teisių Teismo byloje Birutis ir kiti prieš Lietuvą (Birutis and others v. Lithuania, no. 47698/99,48115/99, judgment of 28 March 2002) nustatytų pažeidimų, buvo nuspręsta bylą perduoti iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka. Plenarinė sesija nusprendė, kad Europos Žmogaus Teisių Teismo nustatytas Konvencijos 6 straipsnio 1 ir 3 dalies d punkto pažeidimas dėl to, kad kaltinamieji buvo nuteisti remiantis įslaptintų liudytojų parodymais, kurie nebuvo tinkamai ištirti ir nebuvo sudaryta galimybė įsitikinti jų patikimumu – tai pažeidžia teisę į gynybą, gali būti ištaisytas tinkamai apklausiant liudytojus.
Iš minėtų trijų proceso trūkumų (klaidų), nustatytų R. prieš Lietuvą byloje, grąžinus bylą iš naujo nagrinėti, galėtų būti pašalintas tik vienas – yra įmanoma pirmosios ar apeliacinės instancijos teismo posėdyje surengus įrodymų tyrimą rungimosi ir šalių lygybės sąlygomis surengti gynybos argumentų dėl provokavimo patikrinimą. Vis dėlto toks sprendimas (perduoti bylą iš naujo nagrinėti pirmosios ar apeliacinės instancijos teisme) būtų beprasmis ir reikštų tik proceso vilkinimą, nes naujo įrodymų tyrimo metu pašalinti kitus nagrinėjamos bylos trūkumus nėra galimybių: įrodinėjimo galimybės byloje išnaudotos, todėl nėra jokios tikimybės surinkti kokių nors naujų, su pareigūnų provokuojančiais veiksmais nesusijusių, K. R. kaltės įrodymų; taip pat nėra jokių galimybių nustatyti, kad V. S. ir A. Z. veiksmai nebuvo provokuojantys. Tai reiškia, kad tokioje situacijoje plenarinė sesija gali priimti tik vieną iš BPK 461 straipsnio 1 dalyje numatytų sprendimų variantų – t. y. privalo teismų sprendimus panaikinti ir baudžiamąją bylą nutraukti, nes teismų sprendimai, kuriais nuteistasis pripažintas kaltu dėl išprovokuotos nusikalstamos veikos padarymo, jo kaltę grindžiant įrodymais, kurie dėl draudimo provokuoti pažeidimo laikytini neleistinais, negali būti laikomi teisėtais ir palikti galioti.
Plenarinė sesija konstatuoja, kad tokioje situacijoje byla nutrauktina tiek materialinės teisės, tiek ir procesiniais pagrindais.
Dėl baudžiamosios bylos nutraukimo pagrindų
Materialinės teisės aspektu plenarinė sesija konstatuoja, kad baudžiamoji teisė neatlieka savo paskirties, kai baudžiamoji atsakomybė taikoma už veikas, kurios padaromos pačios valstybės iniciatyva. Valstybė turi pareigą imtis visų priemonių, kad nusikalstamos veikos nebūtų daromos, ir jokiu atveju pati nekurstyti tokių veikų darymo. Už valstybės sukurstytą veiką negali būti baudžiama ir todėl, kad tokia veika dėl valstybės kontroliavimo bei jos indėlio ją darant negali būti laikoma tiek pavojinga, jog pateisintų baudžiamųjų sankcijų taikymą. Tokia veika BK 11 ir 12 straipsnių prasme negali būti laikoma nusikalstama.
Baudžiamojo proceso normų aspektu pažymėtina, kad baudžiamasis procesas turi prasidėti, kai turima tikėtina informacija apie asmens nusikalstamą veiką, tačiau proceso ar jam prilygstantys veiksmai pagal Operatyvinės veiklos įstatymą ar kitus įstatymus negali būti atliekami siekiant paskatinti asmenį atlikti BK draudžiamus veiksmus. Taip pradėtas procesas negali baigtis išprovokuoto asmens nubaudimu. BPK 2 straipsnyje nustatyta, kad „Prokuroras ir ikiteisminio tyrimo įstaigos kiekvienu atveju, kai paaiškėja nusikalstamos veikos požymių, privalo pagal savo kompetenciją imtis visų įstatymų numatytų priemonių, kad per trumpiausią laiką būtų atliktas tyrimas ir atskleista nusikalstama veika“. Ši BPK nuostata aiškiai apibrėžia valstybės subjektų pareigas pradedant baudžiamąjį procesą: proceso veiksmai privalo būti atliekami, paaiškėjus nusikalstamos veikos požymiams, tačiau baudžiamojo persekiojimo veiksmai negalimi, norint tokius požymius dirbtinai „sukonstruoti“.
Be to, nagrinėjamoje situacijoje baudžiamoji byla nutrauktina ir dėl to, kad neleistinais pripažinus visus įrodymus, kuriais buvo grindžiama nuteistojo kaltė, byloje nelieka jokių kaltinančių įrodymų.
Įvertinus tiek materialinius, tiek procesinius teisinius aspektus, darytina išvada, kad nagrinėjamoje byloje negali būti nustatyta, kad padaryta nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių turinti veika, t. y. egzistuoja BPK 3 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatytas pagrindas nutraukti baudžiamąjį procesą.
Dėl neviešo pobūdžio tyrimo veiksmų taikymo ribų
Plenarinė sesija atkreipia dėmesį į tai, kad nei ši plenarinės sesijos nutartis, nei Europos Žmogaus Teisių Teismo Didžiosios kolegijos 2008 m. vasario 5 d. sprendimas negali būti suprantami kaip bendrai draudžiantys taikyti nusikalstamos veikos imitacijos modelį ar kitus neviešo pobūdžio tyrimo veiksmus. Europos Žmogaus Teisių Teismo Didžiosios kolegijos 2008 m. vasario 5 d. sprendime pažymėta, kad „…yra žinomi sunkumai, būdingi policijos uždaviniui rinkti įrodymus, siekiant atskleisti ir tirti nusikaltimus. Šiam uždaviniui vykdyti jiems vis dažniau reikia pasitelkti slaptuosius agentus, informatorius ir slaptus metodus, ypač kovojant su organizuotu nusikalstamumu ir korupcija“. Šiame sprendime taip pat pažymėta, kad specialūs tyrimo metodai numatyti įvairiose tarptautinėse sutartyse, tačiau taip pat nurodoma, kad specialiųjų tyrimo metodų, kurie gali būti reikalingi renkant įrodymus, tokius, kaip duomenis, gautus pasitelkus slaptuosius agentus, taikymas galimas tada, kai teisės ir įsipareigojimai, kylantys iš tarptautinių daugiašalių konvencijų, susijusių su „specialiais klausimais“, pvz., žmogaus teisėmis, išlieka nepaveikti ir kad specialių tyrimo metodų naudojimas, ypač slaptų metodų, negali pats savaime pažeisti teisės į teisingą teismą, kad „dėl policijos kurstymo pavojaus, atsirandančio pasitelkiant tokius metodus, jų naudojimas privalo turėti aiškias ribas“.
Iš Europos Žmogaus Teisių Teismo jurisprudencijos yra aišku, kad neviešo pobūdžio veiksmų atlikimas įstatymų nustatyta tvarka pagal Konvenciją nėra draudžiamas. Antra vertus, Europos Žmogaus Teisių Teismas aiškiai nurodo (po R. prieš Lietuvą bylos dar kartą tai pabrėžta Pyrgiotakis prieš Graikiją ( Pyrgiotakis c. Grece, no. 15100/06, arrêt du 21 février 2008) bylos sprendime), kad teisingo proceso principas taikytinas tiriant visas nusikalstamas veikas, įskaitant ir organizuoto nusikalstamumo, Konvencijos 6 straipsnyje įtvirtinti reikalavimai galioja ir procesuose dėl komplikuočiausių nusikalstamų veikų padarymo, o visuomenės interesais jokiose bylose negali būti pateisintas duomenų, gautų policijos provokacijos metu, panaudojimas.
Dėl provokacijos sąvokos
Europos Žmogaus Teisių Teismo išvada dėl draudimo kurstyti nusikalstamų veikų padarymą nėra naujai iškelta problema. Nagrinėjant K. R. bylą Lietuvos teismuose jau buvo žinomas Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo išaiškinimas dėl nusikalstamos veikos imitacijos modelio. 2000 m. gegužės 8 d. nutarime dėl Lietuvos Respublikos Operatyvinės veiklos įstatymo 2 straipsnio 12 dalies, 7 straipsnio 2 dalies 3 punkto, 11 straipsnio 1 dalies ir Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 1981 straipsnio 1 bei 2 dalių atitikimo Lietuvos Respublikos Konstitucijai Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas, remdamasis ir Europos Žmogaus Teisių Teismo praktika, yra nurodęs bent tris svarbias taisykles:
1) „…modeliu gali būti tik „prisijungiama“ prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Ši nusikalstama veika tęsiasi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų. Jie tik imituoja rengiamo ar daromo nusikaltimo veiksmus. Modeliu negali būti kurstomas ar provokuojamas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė“;
2) „Įstatyme nustatytų modelio taikymo ribų nepaisymas, nusikaltimo provokavimas ar kitoks piktnaudžiavimas modeliu daro jį neteisėtą. Šių aplinkybių tyrimas ir vertinimas – teisminio nagrinėjimo dalykas“;
3) „Ar nebuvo daroma spaudimo asmeniui, kuriam taikomas modelis, ar nebuvo toks asmuo kurstomas, provokuojamas padaryti nusikaltimą, – baudžiamojoje byloje sprendžia šią bylą nagrinėjantis teismas“.
Šis Konstitucinio Teismo nutarimas nurodomas ir nagrinėjamoje byloje, atmetant K. R. kasacinį skundą, priimtoje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus išplėstinės teisėjų kolegijos 2001 m. vasario 27 d. kasacinėje nutartyje. Šioje nutartyje neneigiant, kad provokacija yra draudžiama, padaryta išvada, jog konkrečiu atveju buvo ne provokavimas, o prisijungimas prie nuteistojo nusikalstamų veiksmų.
Europos Žmogaus Teisių Teismo R. prieš Lietuvą byloje pateiktas neleistino kurstymo apibrėžimas iš esmės sutampa su čia minimu Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo išaiškinimu. Europos Žmogaus Teisių Teismas, remdamasis ankstesne savo praktika, nurodė, kad policijos kurstymu laikytina tai, kad jei pareigūnai, nepaisant to, ar jie būtų saugumo pajėgų atstovai, ar asmenys, veikę pagal jų instrukcijas, neapsiribotų iš esmės pasyviu baudžiamosios veikos tyrimu, bet darytų subjektui tokią įtaką, kokia sukurstytų nusikaltimo, kuris kitaip nebūtų padarytas, padarymą, siekdami įrodyti nusikaltimą, t. y. pateikti įrodymus ir pradėti baudžiamąjį persekiojimą. Tiek pagal Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo, tiek pagal Europos Žmogaus Teisių Teismo jurisprudenciją provokacijos faktas nustatytinas tokiu atveju, kai galima daryti išvadą, kad konkreti veika nebūtų buvusi atlikta be valstybės pareigūnų įsikišimo. Tai reiškia, kad nagrinėjamoje byloje Lietuvos teismų ir Europos Žmogaus Teisių Teismo pozicijos išsiskyrė ne dėl provokacijos pripažinimo ar nepripažinimo neleistina veikla, o dėl kriterijų, pagal kuriuos neleistina, draudžiama provokacija atribojama nuo leistino prisijungimo prie jau daromos nusikalstamos veikos.
Dėl leistinų tyrimo veiksmų atribojimo nuo provokacijos
Europos Žmogaus Teisių Teismo R. prieš Lietuvą bylos sprendime išdėstytų motyvų, įtraukiant ir motyvus sprendimų bei nutarimų, į kuriuos duodamos nuorodos R. prieš Lietuvą bylos sprendime ( Teixeira de Castro prieš Portugaliją ( Teixeira de Castro v. Portugal, no. 25829/94, judgment of 9 June 1998); Sequeira prieš Portugaliją ( Sequeira v. Portugal, no. 73557/01, decision of 6 May 2003); Edwards ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę ( Edwards and Lewis v. the United Kingdom, no. 39647/98, 40461/98, judgment of 22 July 2003); Eurofinacom prieš Prancūziją ( Eurofinacom v. France, no. 58753/00, decision of 7 September 2004); Vanyan prieš Rusiją ( Vanyan v. Russia, no. 53203/99, judgment of 15 December 2005); Khudobin prieš Rusiją ( Khudobin v. Russia, no. 59696/00, judgment of 26 October 2006); taip pat jau po R. prieš Lietuvą bylos išnagrinėjimo nagrinėtose bylose ( Pyrgiotakis prieš Graikiją ( Pyrgiotakis c. Grece, no. 15100/06, arrêt du 21 février 2008); Milinienė prieš Lietuvą ( Miliniene v. Lithuania, no. 74355/01, judgment of 24 June 2008); Malininas prieš Lietuvą (Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, judgment of 1 July 2008) išdėstytų motyvų analizė leidžia išskirti taisykles, kuriomis būtina vadovautis sprendžiant, ar taikant nusikalstamos veikos modelį bei panašius specialius tyrimo veiksmus nebuvo pažeista Konvencijos garantuojama teisė į teisingą procesą išprovokuojant patrauktą baudžiamojon atsakomybėn asmenį padaryti nusikalstamą veiką.
Pirma, tokie veiksmai kaip nusikalstamos veikos imitacijos modelis gali būti atliekami tik prieš asmenį, apie kurio, tikėtina, nusikalstamą veiką jau turima duomenų (vien tik gandų ar panašios nepatikrinamos informacijos tam nepakanka), nes tik tokiu atveju gali būti daroma išvada apie „prisijungimą“ prie daromos nusikalstamos veikos, o ne naujos veikos išprovokavimą – iš esmės tokia išvada daryta visose anksčiau nurodytose Europos Žmogaus Teisių Teismo bylose.
Antra, privatūs asmenys gali vykdyti pareigūnų užduotis, jei jie prieš tai kreipėsi į pareigūnus ir pranešė apie gautus siūlymus atlikti nusikalstamus veiksmus (motyvai bylose Milinienė prieš Lietuvą, Sequeira prieš Portugaliją). Teisėsaugos įstaigų pareigūnai negali veikti kaip privatūs asmenys (sprendimas R. prieš Lietuvą byloje); privačių asmenų veiksmai gali būti pripažinti provokacija, jei tie asmenys veikia kontroliuojami bei prižiūrimi pareigūnų ir skatina nusikalsti asmenį, apie kurio nusikalstamą veiką jokių konkrečių duomenų neturima(sprendimas Vanyan prieš Rusiją byloje).
Trečia, išvada apie provokaciją gali būti daroma net ir tuo atveju, kai valstybės pareigūnų skatinimas atlikti tam tikrus veiksmus nėra ypač intensyvus, primygtinis (sprendimas Teixeira de Castro prieš Portugaliją byloje); taip pat ir tada, kai valstybės pareigūnai ar jų kontroliuojami asmenys su jau įtariamu asmeniu, kurį siekiama patraukti baudžiamojon atsakomybėn, kontaktuoja ne tiesiogiai, o per tuo metu niekuo neįtariamus tarpininkus(sprendimas Pyrgiotakis prieš Graikiją byloje).
Ketvirta, nagrinėjant bylą teisme valstybės institucijoms tenka našta paneigti gynybos argumentus dėl provokavimo (nebent tie argumentai būtų visiškai neįtikinami); tai gali būti padaryta tik vadovaujantis rungimosi principu ištyrus įrodymus apie kaltinamojo elgesį prieš specialių veiksmų prieš jį sankcionavimą; tikrinant, ar kaltinamasis nebuvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką, būtina nustatyti: a) priežastis, dėl kurių buvo nuspręsta vykdyti operaciją; b) pareigūnų dalyvavimo darant nusikalstamą veiką laipsnį ir c) kaltinamajam taikyto provokavimo ar spaudimo pobūdį (sprendimai R. prieš Lietuvą, Edwards ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę bylose).
Penkta, nustačius provokacijos faktą, visi įrodymai, gauti provokacijos metu, turi būti pripažįstami neleistinais; kaltinamojo prisipažinimas provokacijos fakto bei jo padarinių nepaneigia, prisipažinimas tokioje situacijoje nėra tinkamas įrodymas kaltinamojo kaltei pagrįsti (sprendimai R. prieš Lietuvą, Teixeira de Castro prieš Portugaliją, Khudobin prieš Rusiją, Pyrgiotakis prieš Graikiją bylose).
Šešta, pageidautina, kad ne viešo pobūdžio veiksmų atlikimas būtų kontroliuojamas teismo, nors prokuroro kontrolė savaime Konvencijos pažeidimo nereiškia(sprendimai Teixeira de Castro prieš Portugaliją, Milinienė prieš Lietuvą bylose).
Nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai K. R. atžvilgiu buvo atlikti pagal tuo metu galiojusią 1997 m. gegužės 22 d. Operatyvinės veiklos įstatymo redakciją. Šiuo metu galimybę atlikti tokius veiksmus numato galiojančios Operatyvinės veiklos įstatymo redakcijos 12 straipsnis bei BPK 159 straipsnis. Nusikalstamos veikos imitacijos modelio paskirtis, taikymo pagrindai bei būdai galiojančiuose įstatymuose, lyginant su 1997 m. gegužės 22 d. Operatyvinės veiklos įstatymo redakcija, iš esmės išliko nepakitę, todėl šioje nutartyje nurodyti nusikalstamos veikos imitacijos modelio ir provokacijos atribojimo kriterijai, tikrinant, ar baudžiamojon atsakomybėn traukiamas asmuo nebuvo išprovokuotas daryti nusikalstamą veiką, taikytini nepriklausomai nuo to, pagal kurį iš įstatymų ir kokią to įstatymo redakciją buvo taikytas nusikalstamos veikos imitacijos modelis.